Em recente julgamento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devidamente destacado pela empresa, mas intencionalmente não recolhido ao Fisco, configura-se em crime contra a ordem tributária. A tese criminaliza o fato de o contribuinte não repassar o imposto que já foi descontado de terceiros, seja ele consumidor final ou do substituto tributário, considerando esse ato como apropriação indébita, da mesma forma que ocorre quando a empresa retém o imposto de renda dos seus funcionários, e não efetua o imediato recolhimento à União. 

“O STJ entende que se trata de crime por retenção ilegal de um valor que, na realidade, pertence ao erário público, cuja pena prevista é a de detenção por 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, mais multa”, explica Edmundo Medeiros, professor de Direito Tributário da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Segundo ele, embora esteja alicerçada no argumento de que a tutela penal se justifica, uma vez que as receitas tributárias é que dão respaldo econômico para atender as necessidades sociais, esse posicionamento do tribunal é muito preocupante, primeiro porque inova ao estabelecer um novo critério para a compreensão do que seria o crime de apropriação indébita em matéria tributária; segundo porque milhares de empresas do Brasil passam por dificuldades econômicas e, eventualmente, acabarão deixando de recolher algum tributo, o que pode representar um grande perigo para elas a partir de agora. 

“O mero inadimplemento do débito tributário será, em tese, suficiente para desencadear uma ação criminal contra os sócios-administradores da empresa, mesmo que esses valores ainda estejam sendo discutidos administrativamente”, alerta Medeiros.

Por fim, o especialista afirma que se trata do primeiro veredito proferido por um Tribunal Superior nesse sentido, o que abre um precedente bastante prejudicial ao contribuinte. 

“Não há dúvidas de que, sob o único pretexto de evitar um processo penal, essa decisão irá forçar os contribuintes a pagar ou parcelar suas dívidas, até mesmo as indevidas, assumindo ônus financeiro sem questionamento. Então, teremos que conviver com esse risco, enquanto o tema não for levado para ser definitivamente pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF)”, conclui.